Los niños y
niñas deberían crecer siempre en un medio familiar, en un clima de felicidad,
amor y comprensión para poder desarrollar armónicamente su personalidad. El
Estado y la sociedad, en general, deberían velar para que cada familia pueda
criar y educar a sus propios hijos y ayudarles en caso de problemas o
necesidad.
Sin embargo,
por unas razones u otras, esto a veces no es posible y entonces estos niños y
niñas, temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo interés
superior exige que no permanezcan con su familia, tienen derecho a ser
protegidos y asistidos de manera especial por el Estado.
Los tipos de
cuidados que se pueden ofrecer a estos niños y niñas varían según el país, la
cultura y la religión. En Chile los más comunes son el acogimiento familiar (en
familia extensa o ajena), la adopción y la colocación en instituciones (esto
debería ser siempre el último recurso o para ciertos niños o niñas en
particular). En este breve artículo se presenta otro tipo de medida de cuidado
que no es tan conocido en Chile: la kafala.
Una medida de
protección en los países de tradición musulmana
La kafala es
propia de los países de tradición religiosa musulmana y regidos por el derecho
islámico. Tiene su origen en la Sharía, serie de reglas que
gobiernan la vida de un musulmán. Está basada en varias fuentes, tal como el
Corán, la Sunna (enseñanzas de la vida del Profeta), la Ijma y la
Qiyyas (recopilación de jurisprudencia) y otras fuentes como el derecho
consuetudinario, la opinión de sabios, el Antiguo Testamento, etc (SSI/CIR).
Es una medida
de protección para determinados niños y niñas. Por ejemplo, en Marruecos, es
una medida de protección para huérfanos, niños con filiación desconocida o con
filiación conocida, pero cuya familia de origen es incapaz de atender a sus
necesidades o no disponen de medios suficientes para su subsistencia (Diago).
Mediante la kafala una
persona (el kafil) se hace cargo voluntariamente de un niño o niña
(el makful), lo educa, lo protege, le proporciona alimentos, lo
viste, se hace cargo de su salud, etc. de la misma manera que lo haría un padre
o madre. El kafil tiene que ser musulmán y por tanto educar al
niño o niña en los principios del Corán (Diago).
Sin embargo
ésta no crea un nuevo vínculo de filiación como lo hace la adopción. Es decir,
el niño o niña sujeto a kafala no adquiere los apellidos del
kafil (mantiene, por tanto, el apellido de su familia de origen) y tampoco
adquiere derechos hereditarios en la familia del kafil (mantiene
los derechos de sucesión en la familia de origen). Esto es debido a que la
mayoría de sistemas jurídicos de inspiración musulmana no permiten la creación
de nuevos lazos de filiación, ya que ésta depende de la voluntad divina y, por
tanto, sólo se reconoce la filiación biológica.
Los tipos de kafala,
el procedimiento de constitución y efectos varían según los Estados. A nivel
internacional, está reconocida por la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989 y también por el Convenio
de La Haya sobre Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de
Niños de 1996.
El fenómeno
migratorio
Como bien
sabemos, hoy en día es cada vez más común que los niños y sus familias se
muevan cruzando fronteras. ¿Qué ocurre entonces con la kafala? ¿Qué
efectos jurídicos tiene en países de tradición no musulmana?
Principalmente
podemos imaginar tres supuestos, que serían los más comunes en muchos países
europeos con una fuerte inmigración musulmana:
1. Cuando
nacionales de Estados de tradición musulmana van a residir a otro Estado de
tradición no musulmana con el niño acogido en kafala.
2. Cuando
parejas musulmanas (uno o ambos cónyuges), residentes en países donde la kafala no
está contemplada, quieren asumir el cuidado de un niño residente en el país de
origen de tradición musulmana de la pareja mediante la kafala.
3. Cuando
personas residentes en Estados occidentales se convierte al Islam con el ánimo
de constituir una kafala de un niño residente en un Estado de
tradición musulmana.
En todos estos
casos, el interés superior del niño debe ser considerado y hay que evitar que
se encuentre sin protección. Esto ha llevado a distintos países a estudiar la
posibilidad de reconocer la resolución extranjera de kafala constituida
en el extranjero y sus efectos jurídicos, así como la autorización de ingreso y
residencia en el Estado de recepción.
En ciertos
países europeos era o es común asimilar la kafala a un
acogimiento (u otra figura análoga) cuanto el niño ha estado bajo esta
condición durante un cierto periodo de tiempo, para luego ser
adoptado. Esto se puede dar en los tres casos mencionados arriba y es contrario
al espíritu de la kafala, siendo todavía más problemático en el
tercer de los casos, cuando personas que quieren adoptar a toda costa se
convierten al Islam sólo con ese fin, con el objetivo de convertir la kafala en
adopción.
Para evitar
abusos y problemas como los mencionados, varios países, como Francia y Suiza, han
optado por reconocer los efectos de la kafala en el país de
constitución. Además, Francia impide expresamente asimilarla con la adopción y
reconocer a un niño acogido en ella como adoptado, o al menos antes de que el
niño haya adquirido la nacionalidad francesa y hayan pasado al menos 5 años (Le
Boursicot).
La cuestión no
es sencilla y está lejos de ser resuelta de forma clara y unánime. En todo
caso, tal y como dice la Profesora María del Pilar Diago, el diálogo
entre civilizaciones tiene que continuar en este tema teniendo muy en
cuenta que la kafala es una medida de protección para los
niños y niñas privados de familia y que busca satisfacer el interés superior de
los mismos y mismas.
REFERENCIAS
· Convenio
de La Haya relativo a la Protección de Niños y a la
Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993. Disponible en
· Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989. Disponible en
· SSI/CIR:
Servicio Social Internacional / Centro Internacional de Referencia para los
Derechos del Niño Privado de Familia. Disponible en
· María
del Pilar Diago Diago, “La kafala islámica en España”, Cuadernos de
Derecho Transnacional (marzo 2010).
· Marie-Christine Le
Boursicot, “La Kafâla ou recueil légal des mineurs en droit
musulman: une adoption sans filiation”, Droit et cultures 2010
Cita normas A.P.A.:
Laura Martínez-Mora (2011). La kafala. Adopción y
Familia, 6, 14.
URL
Abreviada: http://numrl.com/lmm06
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